Definición
ontológica: “el derecho es el sistema de normas coercibles que rigen a la
convivencia social”1. Es un sistema porque es un
conjunto más o menos ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta
que, nos impone la obligación de dar o hacer determinadas cosas (pagar
impuestos, votar, vacunarnos); nos indica cómo debemos realizar ciertos actos,
aunque no tengamos la obligación de hacerlos (matrimonio, testamento); y
establece además los actos que no deben hacerse bajo pena de sanción (robo,
hurto). Dichas normas son coercibles porque están respaldadas por la fuerza
pública de un estado. Es importante resaltar que rigen la convivencia social ya
que “no abarca toda la conducta, el derecho
se refiere a la conducta social del hombre, o conducta interhumana, es decir,
la conducta del hombre en relación con la de los demás hombres (…) a la
conducta humana en su interferencia subjetiva”2.
“El derecho tiene por objeto
actuar sobre una materia que es la conducta humana, encauzándola en una
dirección determinada, declarando ilícitos algunos actos”3.
“Las conductas ilícitas son
las que violan ciertos valores jurídicos, cuya vigencia se considera necesaria
para mantener el orden, la seguridad, la justicia, etc., en un lugar y en un
momento histórico determinado”4. Además, tiene como fin la “vigencia plena y auténtica de la justicia en
la convivencia humana”5.
En
este sistema, las normas jurídicas, se encuentran ordenadas (no aisladas o
meramente yuxtapuestas) e integradas unas con otras (Aftalión). Según Kelsen la
estructura lógica del ordenamiento jurídico como una estructura escalonada,
está compuesta por un conjunto de normas que ocupan distintos planos por
hallarse ordenadas según niveles de jerarquía, lo que determina que hay que hay
normas superiores e inferiores.
Dentro
de esta lógica u ordenamiento del derecho, “el
fundamento de validez de la norma jurídica, está en otra norma jerárquicamente
superior, porque una norma es válida, no solo cuando ha sido establecida por
los órganos y con el procedimiento prescripto por otra norma superior (validez
formal) sino también cuando su contenido encuadra en lo que dispone la norma
fundante (validez material). Al aplicarse el derecho (…), no solo se crea otra
norma de menor generalidad, sino que dicha norma agrega siempre algo nuevo a lo
dispuesto por la norma o normas fundantes”6.
En
la cúspide de este ordenamiento jurídico ubicamos a la Constitución Nacional,
los tratados internacionales incorporados a la Constitución, los tratados de
integración y las leyes derivadas de éstos, los demás tratados y concordatos, y
las leyes nacionales que dicte el Congreso.
En
un nivel inferior encontramos normas generales como las Constituciones
Provinciales, las leyes provinciales, decretos nacionales y provinciales,
ordenanzas municipales, resoluciones administrativas nacionales, provinciales,
municipales, etc. Si continuamos descendiendo encontraremos normas particulares
o individuales que se fundan en aquellas normas de nivel superior, como las
sentencias judiciales y las normas generadas entre particulares en las
relaciones jurídicas en que están autorizados a hacerlo (Aftalión).
Se pueden vislumbrar dos formas de concebir el derecho:
unos adoptan “conceptos amplios, empíricos; otros nos dan conceptos restringidos, ideales”7.
“Los conceptos amplios o empíricos se asientan en la idea de que
cada comunidad política tiene una ordenación natural. No es absoluto necesario
que ella esté delineada en una ley escrita” 8.
“Los conceptos restringidos o ideales, se fundan en la creencia
de que la razón está capacitada para trazar a priori un plan de ordenación de
la comunidad. El instrumento ordenador por excelencia es la ley
escrita sancionada por el
legislador”9.
A
través de esta diferenciación podemos identificar dos clases de sistemas
jurídicos que hay en el mundo civilizado, que “corresponden a un cierto estado de evolución del derecho en todos los
países civilizados”10.
SISTEMA CONTINENTAL O ROMANISTA: este
sistema jurídico es predominantemente legislado. Además, la jurisprudencia y
las demás fuentes del derecho están subordinadas a la ley. Comenzó a existir en
la Europa continental y se originó en el Corpus Iuris Civilis, en el siglo VI,
y desde tal época se lo siguió aplicando.
Se
basa sobre todo, en la normativa emanada por los poderes legislativo y
ejecutivo. “De estos órganos proceden
normas dotadas de una legitimidad democrática que son interpretadas y aplicadas
por el poder judicial. La norma jurídica, que es genérica, surge de la ley y es
aplicada en todos los casos por los tribunales” 11.
De
esto se desprende su carácter racionalista, lo que ofrece más seguridad
jurídica, permitiendo predecir con mayor probabilidad de acierto cual habrá de
ser la interpretación judicial en caso de conflicto.
SISTEMA COMMON LAW O DERECHO COMÚN: es
predominantemente jurisprudencial. La ley y las demás fuentes jurídicas están
subordinadas a la jurisprudencia. Dicho sistema surge en el siglo XI, en
Inglaterra, donde nació durante el reinado de Guillermo I, como el derecho
consuetudinario y siguió desarrollándose como tal hasta el siglo XIII que
comienza el predominio jurisprudencial. Debido a su carácter historicista es
más estable y evolutivo que el sistema romanista.
Tiene
su base en el “análisis de las sentencias
judiciales dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus tribunales superiores
y en las interpretaciones que en estas sentencias se dan de las leyes, por esto
las leyes pueden ser ambiguas en muchos aspectos, ya que se espera que los
tribunales las clarifiquen. El control político por órganos jurisdiccionales
especiales es limitado, complicado y lento, para los particulares afectados”12.
“El régimen de control librado
a la opinión pública y al juego de las elecciones reclama, para que sea eficaz,
una desarrollada educación y conciencia política en el pueblo”13.
En síntesis…
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SISTEMA
CONTINENTAL O ROMANISTA
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SISTEMA
COMMON
LAW
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1. Predominantemente
legislado
2. Permite
cambios más rápidos, porque una ley se puede formar o sustituir en un plazo
relativamente breve.
3. Ofrece más
seguridad jurídica, permitiendo predecir con mayor probabilidad de acierto
cual habrá de ser la interpretación judicial en caso de conflicto.
4. Es
técnicamente más avanzado, porque rige el principio de la supremacía
constitucional
5. Carácter
racionalista
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1.
Predominantemente jurisprudencial
2. Es más estable
y evolutivo, permite una lenta pero incesante adaptación a los cambios
sociales.
3. Ofrece menos
seguridad jurídica, porque no siempre es predecible.
4. Técnicamente
imperfecto, por la técnica de elaboración casuística.
5. Carácter
historicista
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Ceci: Globalmente muy Bueno, completo y enteramente Didáctico a mi gusto, pero en en el segundo párrafo cuando decís: “El derecho tiene por objeto actuar sobre una materia que es la conducta humana, encauzándola en una dirección determinada, declarando ilícitos algunos actos”. Hay un pequeño error que sería pensar que todas las normas son de determinación en la medida en que pretenden influenciar el comportamiento de su destinatario en un sentido determinado, por ejemplo no mataras. Pero las normas también son de valoración porque si pretenden determinar al individuo no matar, es por que previamente ha valorado la acción de matar en un sentido negativo. Así el legislador ha pensado : matar esta mal , por lo tanto estructura la ley diciendo aquel que matare a otro será reprimido con pena de prisión o reclusión de 8 a 25 años , art. 79 cp
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