FICHAJE
Autor: Abelardo Torré
Título: Introducción al
Derecho
Editorial: Lexis Nexis-
Abeledo Perrot
“El derecho deriva del latín
(dirigir, alinear) es empleada en varios sentidos que deben ser aclarados, nos
limitaremos al uso en el ámbito de las disciplinas jurídicas”. (pág. 20)
“Definición ontológica elemental:
el derecho es el sistema de normas coercibles que rigen a la convivencia
social. Analicemos un poco esta definición:( pág. 22 y 23)
a) Digo
sistema de normas, porque es un conjunto más o menos ordenado y jerarquizado de
reglas o normas de conducta que, nos impone la obligación de dar o hacer
determinadas cosas (pagar impuestos, votar, vacunarnos); nos indica cómo
debemos realizar ciertos actos, aunque no tengamos la obligación de hacerlos
(matrimonio, testamento); y establece además los actos que no deben hacerse
bajo pena de sanción (robo, hurto).
b) Coercibles:
Las normas jurídicas que constituyen el derecho están respaldadas por la fuerza
pública del Estado. Este carácter de las normas jurídicas, denominado
coercibilidad, es uno de los que las diferencian de otras normas que rigen
también la convivencia social, pero cuyo cumplimiento es facultativo: tales son
las normas morales, la de urbanidad o usos sociales.
c) Que
rigen la convivencia social: Las normas jurídicas rigen las relaciones de los
seres humanos entre sí.
“Objeto del
derecho: El derecho actúa sobre una materia que es la conducta humana,
encauzándola en una dirección determinada, declarando ilícitos algunos actos.”
(pág. 23)
“Las conductas
lícitas posibles son infinitas y resulta imposible regirlas a todas y a cada
una en particular, pero no impide que el legislador regule algunas. Ellas son
el objeto a que aluden principalmente los derechos subjetivos.” (pág.26)
“Las conductas
ilícitas son las que violan ciertos valores jurídicos, cuya vigencia se
considera necesaria para mantener el orden, la seguridad, la justicia, etc., en
un lugar y en un momento histórico determinado” (pág. 27)
“Fin del
derecho: El fin del derecho es la justicia, vale decir que el fin o ideal
supremo al que debe orientarse el derecho, es la vigencia plena y auténtica de
la justicia en la convivencia humana.” (pág. 28)
a) Predominantemente
legislados: a esta clase de sistema jurídico se lo llama también continental o
romanista o de filiación romana. En este sistema, la jurisprudencia y las demás
fuentes del derecho, están subordinadas a la ley.
b) Predominantemente
jurisprudenciales (o sistema del common law): En este sistema son la ley y las
demás fuentes jurídicas, las que están subordinadas a la jurisprudencia.
La existencia de estos dos
sistemas jurídicos, corresponden a un cierto estado de evolución del derecho en
todos los países civilizados. (pág. 393, 394 y 395)
“Ambos sistemas empezaron a
coexistir en el siglo XIII. Esto sucedió, con el common law en Inglaterra, y el
sistema romanista en Europa continental. Dicha coexistencia se originó de la
siguiente manera:
a)
El sistema continental se originó en el Corpus Iuris Civilis,
que data del siglo VI, y desde tal época, se lo siguió aplicando.
b)
El common law, por su parte, surgió en
el siglo XI, durante el reinado de Guillermo I, nació como el derecho
consuetudinario y siguió desarrollándose como tal hasta el siglo XIII, que es
cuando empieza el predominio jurisprudencial.
Ambas tendencias generales se
caracterizan por tener un cierto sentido filosófico, como la continental que
tiene un carácter racionalista y en el caso del common law que tiene un carácter
historicista.
“Dónde rige el sistema romanista:
En toda Europa continental (inclusive Suecia y Noruega), salvo en Gibraltar.
También rige en Escocia, que es la única parte de Gran Bretaña donde penetró,
si bien con influencias del common law. En América del Norte lo encontramos en
el Estado de Louisiana, y en la provincia de Quebec. Otros países en los que
encontramos el sistema continental son: México, Centro y Sudamérica, la mayor
parte de África, Sri Lanka, Indonesia, China, Japón, Hawái, Filipinas, etc.”
(pág. 396)
“Síntesis sobre los caracteres
del sistema continental, cabe resumirlos así:
a) Es
predominantemente legislado
b) Permite
cambios más rápidos
c) Es
técnicamente más avanzado que el common law
d) Ofrece
más seguridad jurídica.
(pág.397)
“El common law, es la designación
más generalizada para identificar a los sistemas jurídicos predominantemente
jurisprudenciales. La mencionada locución inglesa significa literalmente derecho común.” (pág.398, 399)
“Los países donde rige son:
Inglaterra donde se originó, así como en las demás partes de Reino Unido, salvo
Escocia, Estados Unidos, Canadá, Terranova, Gibraltar, Malta y Chipre,
Australia, Nueva Zelanda, India, Islas Mauricio y Seychelles, Pakistán,
Malasia, etc.”. (pág. 400)
“Caracteres del common law: A
diferencia de los indicados para el sistema romanista cabe mencionar los
siguientes:
1) Predominantemente
jurisprudencia
2) Es
más estable y evolutivo que el sistema romanista
3) Para
cambios rápidos debe recurrir a las leyes
4) Ofrece
en general menos seguridad jurídica que el sistema continental
5) Es
técnicamente más imperfecto que el sistema romanista, por la técnica de
elaboración casuística.
(pág. 406)
Autor: Bidegain, Carlos
María.
Titulo: “Cuadernos del
curso de Derecho Constitucional”. Historia y Teoría de la Constitución.
Editorial: Abeledo Penot 1986. Bs As.
Capítulo III
LA
SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCION.
I. NOCIÓN.
ANTECEDENTES:
Se incorporo al concepto racional-normativo de la constitución la idea
de que ella es una superlegalidad. Esta idea se halla estrechamente conectada
con los elementos formales de la constitución, escrita y rígida. En los
regímenes de constitución flexible, no deja de tener vigencia el principio de
supremacía, pero se hace efectivo por medios tan informales como la misma
constitución (sentimientos de respeto y veneración a las antiguas
instituciones).
II. EL
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: DIVERSOS REGIMENES.
Del carácter
supremo de la constitución se deriva lógicamente la ineficacia o invalidez de
los actos contrarios a ella, que se denominan “inconstitucionales” o
“anticonstitucionales”.
Dada la
posibilidad de actos de grado jerárquico inferior contrarios a la formación
positiva suprema, se requiere un régimen de control de constitucionalidad sobre
esos actos.
El control político, donde la institución
americana de un poder judicial ubicado
al mismo nivel que el legislativo, no tiene mayor aceptación.
Se ejerce en
dos formas principales: en unos casos esta librado a los procesos políticos
generales y en otros se confía también a órganos jurisdiccionales de extracción
política, que no forman parte de la administración de justicia.
La otra
forma de control político se realiza por órganos especialmente creados para
cumplir esa función. Se crean así instituciones que aunque asumen las
apariencias y no forman parte del poder judicial.
Dijimos que
hay dos formas principales de promover el control de constitucionalidad: por
vía de acción o de excepción.
La acción
declarativa de inconstitucionalidad permite atacar directamente la validez del
acto, en un proceso especial que tiene ese preciso objetivo. Unas veces se
otorga solamente a favor de ese preciso objetivo. Unas veces se otorga
solamente a favor de órganos públicos y otras también a favor de particulares
(exigiéndose o no que justifiquen su interés individual en la anulación).
La otra
forma de promover el control es por vía de excepción o defensa. En un proceso
judicial cualquiera, en el que se surge la probabilidad de que el juez aplique
una norma, o conduzca el juicio y la decida en forma que una de las partes
considera inconstitucional, ésta opone como excepción o defensa la
inaplicabilidad de la norma o de la sentencia, por estar en conflicto con otra
norma superior que ampara sus derechos.
IV.
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO.
Hemos
caracterizado al sistema norteamericano y argentino de control de
constitucionalidad como mixto, judicial y político.
A- Control judicial:
alcances, requisitos, efectos.
El articulo 100 CN atribuye a la Corte Suprema y a
los tribunales inferiores de la nación, “el conocimiento y decisión de todas
las causas que versan sobre puntos regidos por la constitución y por las leyes
de la nación, con la reserva hecha en el inciso 11 del artículo 67; y por los
tratados con las naciones extranjeras”.
Las características del control judicial en nuestro
país son las siguientes:
1. Su ejercicio
corresponde a todos los jueces, nacionales y provinciales, de cualquier fuero y
jurisdicción, pero la Corte Suprema es la intérprete final cuando ejerce
su competencia o en grado de apelación
2. El control se
aplica no solo a las leyes sino también a todos los actos de los poderes
públicos federales y provinciales y a los tratados. También los actos de
particulares son controlables.
3. La función
ejercida por los jueces sobre el particular es judicial y no política.
B- Control político.
No judiciabilidad de las “cuestiones políticas”.
El control judicial de la constitucionalidad no es
excluyente, porque también compete a los órganos políticos del gobierno, a los
voceros de los variados grupos sociales y a las personas individuales.
El control político se ejerce por medios
institucionalizados o no institucionalizados.
Hay dos principales especies de control político
institucionalizado: por una parte, el que realizan los órganos políticos del
gobierno (Congreso y presidente); y por la otra, el que se cumple en ocasión de
las elecciones.
C-
El control de constitucionalidad en el derecho público provincial.
Algunas constituciones provinciales disponen, para
su propia defensa. Sistemas de control que difieren del nacional. La principal
novedad consiste en que el control puede promoverse por vía de acción
declarativa de inconstitucionalidad, en defensa de la constitución provincial.
Autor: AFTALIÓN
Titulo: “Introducción al Derecho: conocimiento científico”.
Editorial: Perrot.1999
Capítulo III
Ordenes normativos de la conducta humana.
La persona humana. Su
dignidad.
La persona en la sociedad es sujeto de derecho. La persona humana no puede
ser vista solo como un ente (una cosa), es el elemento nuclear de la
experiencia social y jurídica.
Libertad y responsabilidad
La dignidad de la persona supone su libertad que el derecho debe
garantizar. Pero como la persona se realiza en sociedad, dentro de estructuras
normativas, su accionar puede verse limitado por éstas. La persona humana como
destinataria de la disposición contenida en la norma jurídica, puede optar por
cumplirla o incumplirla.
La responsabilidad, derivada de la libertad, implica que la persona debe
hacerse cargo de las consecuencias negativas que ha provocado con sus actos en
los derechos de otro.
La acción humana
El objeto de la regulación jurídica es la conducta humana. El derecho se
refiere sólo a conductas, al obrar del hombre en cuanto sujeto de regulación
jurídica.
Derecho y moral
Son dos sistemas normativos de la conducta humana.
Una primera posición sostiene que derecho y moral se confunden al tiempo
que se da una total subordinación del primero con respecto a la segunda, cabe
la posibilidad de concebir normas jurídicas contrarias a la moral. El derecho
es una parte de la moral.
Las normas jurídicas serían exigencias morales que importan a la
convivencia, dotadas de coactividad.
Una segunda tesis sostiene que una norma jurídica no tiene que ser
necesariamente moral, ni viceversa, no se trata de criterios normativos
contradictorios sino sólo independientes. Es el modelo del positivismo jurídico
de Kelsen.
Una tercera posición (la adherida) que prevalece en las sociedades
occidentales, pluralistas y democráticas es la que supone que el contenido del
derecho tiene una clara dependencia de la moral social vigente.
Caracteres distintivos de la moral y el derecho:
1-en razón del objeto,
2- en razón del fin,
3- en razón de la autonomía o heteronomía
4- en razón de la unilateralidad o bilateralidad
5-en razón de la incoercibilidad o coercibilidad
6- en razón de la sanción.
Capítulo VI
El ordenamiento jurídico
El ordenamiento jurídico es el estudio del conjunto de las normas
jurídicas positivas. Estas se encuentran ordenadas (no aisladas o meramente
yuxtapuestas) e integradas unas con otras, conformando un todo armónico.
El orden jurídico y su
gradación
Según Kelsen la estructura lógica del ordenamiento jurídico como una
estructura escalonada, compuesta por un conjunto de normas que ocupan distintos
planos por hallarse ordenadas según niveles de jerarquía, lo que determina que
hay que hay normas superiores e inferiores.
Esta gradación del ordenamiento jurídico puede representarse gráficamente
como una pirámide jurídica en la que se van ubicando las diferentes normas
según su jerarquía y generalidad,
características que van disminuyendo a medida que descendemos de las gradas
normativas. En la cúspide ubicamos a la Constitución Nacional, los tratados
internacionales incorporados a la Constitución, los tratados de integración y
las leyes derivadas de éstos, los demás tratados y concordatos, y las leyes
nacionales que dicte el Congreso.
En un nivel inferior encontramos normas generales como las Constituciones
Provinciales, las leyes provinciales, decretos nacionales y provinciales,
ordenanzas municipales, resoluciones administrativas nacionales, provinciales,
municipales, etc. Si continuamos descendiendo encontraremos normas particulares
o individuales que se fundan en aquellas normas de nivel superior, como las
sentencias judiciales y las normas generadas entre particulares en las relaciones
jurídicas en que están autorizados a hacerlo.
La “primera constitución”
Es la norma positiva con mas alta jerarquía en el ordenamiento jurídico. Es
la norma positiva que fue instituida en un momento y por una autoridad
constituyente determinada, que fundamenta la validez de todas las otras normas
inferiores de la pirámide jurídica.
La “norma fundamental”
Para fundamentar la validez de la primera constitución, Kelsen recurre a
una hipótesis: es el supuesto fundamental sobre el que descansa la validez de
todas las normas del sistema y esa es precisamente su función: conferir al
poder constituyente la facultad de producir normas, otorgando validez a todas
las normas positivas del ordenamiento jurídico e imponiendo a todas las
personas a quienes se dirige la primera norma positiva el deber de obedecerla.
La norma hipotética fundamental podría enunciarse:
La comunidad debe obedecer al poder originario;
El primer legislador debe ser obedecido.
El poder constituyente está autorizado para dictar normas obligatorias para
toda la comunidad.
Las “ramas del derecho”.
Las ramas del
derecho DERECHO PUBLICO son:
-
Derecho
Constitucional.
-
Derecho
Administrativo.
-
Derecho
Penal.
-
Derecho
Procesal.
-
Derecho
internacional Público.
-
Derecho
Financiero y Tributario.
-
Derecho
Laboral.
Pertenecen al DERECHO PRIVADO las siguientes ramas:
-
Derecho
Civil.
-
Derecho
Comercial.
-
Derecho
Agrario.
-
Derecho
de la Navegación.
-
Derecho
Internacional Privado.
Autor: CARLOS BIDEGAIN.
Titulo: “Cuadernos del
curso de Derecho Constitucional”. Historia y Teoría de la Constitución.
Editorial: Abeledo Penot 1986. Bs As.
“No debe perderse de vista que el
derecho es un objeto único, cualesquiera sean las modalidades de sus distintas
manifestaciones, por lo que son aplicables a nuestro objeto [el Derecho
Constitucional] las observaciones y conclusiones de la teoría general del
derecho. Lo constitucional es adjetivo.
Exige, en ocasiones, la aplicación de técnicas diversas a las utilizadas en
otros campos o las emplea con diferente intensidad; tiñe algunas zonas con
colores particulares; integra, en definitiva, el complejo cuadro total haciendo
fundamentales aportes a la teoría general.” (P. 9)
“Derecho constitucional equivale,
entonces a derecho referente a la
constitución o, más simplemente, a derecho
de la constitución” (P. 10)
“En el lenguaje corriente
empleamos la palabra constitución para significar ‘esencia y calidades de una
cosa que la constituyen tal y la diferencian de las demás (Diccionario de la
Real Academia Española) (…) El derecho… tiene
su propia terminología, construye su lenguaje especial, el que consta en
gran medida de palabras usuales o corrientes a las que atribuye significación…
la palabra constitución ha sido tomada por el lenguaje jurídico con bastante
aproximación al usual, pues si este la emplea para significar el ordenamiento
de las distintas partes de un conjunto, no debe sorprender que se recurra a esa
palabra para hablar del ordenamiento jurídico fundamental de las sociedades
políticas. Pero el sentido preciso con que la palabra es empleada por la
ciencia jurídica varia considerablemente” (PP. 10- 11)
“podemos
distinguir dos posiciones principales: unos adoptan conceptos amplios, empíricos; otros nos dan conceptos restringidos, ideales” (P. 11)
“Los conceptos amplios o
empíricos se asientan en la idea de que cada comunidad política tiene una
ordenación natural. No es absoluto necesario que ella esté delineada en una ley
escrita; cuando existe una ley escrita que intenta esa ordenación es improbable
que la realice íntegramente (…) El concepto es amplio, porque todo estado tiene
necesariamente alguna ordenación y no pude dejar de tenerla. en consecuencia,
todo estado tiene una constitución, aunque no se haya dado una ley escrita con
ese nombre.” (P. 11)
“Los conceptos restringidos o
ideales, se fundan en la creencia de que la razón está capacitada para trazar a
priori un plan de ordenación de la comunidad. El instrumento ordenador por
excelencia es la ley escrita sancionada
por el legislador. La constitución es, pues, ante todo, una ley escrita de determinada forma y contenido.
Es un instrumento para la realización de una ideología política (liberal,
socialista, fascista, etc.). Este concepto se identifica con la ideología
liberal. (…) Es un concepto restringido, pues solo tendrían constituciones en
este sentido los estados adheridos a esa ideología. Habria, por otro lado,
estados sin constitución (los que no se han dado una ley escrita con las formas
y los contenidos prescritos por la ideología) y estados con falsas
constituciones (los que han dado una ley escrita con ese nombre, pero que no
contiene elementos ideológicos adecuados al modelo adoptado)” (P. 11- 12)
Conclusión:
En base a la lectura realizada podemos concluir: el derecho
como una definición ontológica elemental es el sistema de normas coercibles que
rigen la convivencia social, significa que hay ciertas leyes o normas que
estamos obligados a cumplir, queramos o no. Y eso es precisamente el derecho.
Tiene por objeto a la conducta humana, encauzándola en una
dirección determinada y tiene que tener por ideal supremo la justicia.
Hemos analizado que en el mundo civilizado hay dos clases de
sistemas jurídicos los predominantemente son el continental-romanista y el
commow law- anglosajón.
La existencia de estos dos sistemas jurídicos corresponde a
un estado de evolución del derecho. Ambos sistemas comenzaron a coexistir en el
siglo XIII. Esto sucedió con el commow law en Inglaterra, y es sistema
romanista en Europa continental. Dicha coexistencia se origino de la siguiente
manera:
a) el sistema continental se origino en el Corpus Iuris
Civilis, que data del siglo VI, de la época de Justiniano y desde tal época, se
lo siguió aplicando. Su principal fuente es la ley. Con carácter
predominantemente racionalista.
b) el commow law surgió en el siglo XI durante el reinado de
Guillermo I, nació como derecho consuetudinario y siguió desarrollándose como
tal hasta el siglo XIII, que es cuando empieza el predominio jurisprudencial.
Su principal fuente es la jurisprudencia. Con carácter HISTORICISTA.
Los sistemas precedentes comenzaron por interpretar las
costumbres, y terminaron por fijarlas, modelarlas y absorberlas. Luego pasaron
a ser la fuente formal del derecho. Actualmente en Argentina la aplicación del
derecho se da por el sistema continental- romanista.
CARACTERIZAMOS EL SISTEMA CONTINENTAL COMO: 1. Predominantemente legislado; 2.
Permite cambios más rápidos, 3- es técnicamente más avanzado que el commow law
y, 4. Ofrece mayor seguridad jurídica.
Históricamente designaba al Imperio romano a los actos
legislativos del emperador. (Edictos)
El valor estaba otorgado a los llamados principios de
Justicia, los mismos son:
*principio de respeto: a-una voluntad no debe quedar nunca a
merced de lo que el otro arbitrariamente disponga; b- toda exigencia jurídica deberá
ser tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo.
*principio de solidaridad: a- un individuo jurídicamente
vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro;
b- todo poder de disposición otorgado por el Derecho, solo podrá excluir a los
demás, de tal modo que en el excluido se siga viendo al prójimo.
En Argentina se aplico el derecho continental, a continuación detallaremos su
funcionamiento. La norma suprema del derecho argentino es la Constitución
Nacional Argentina que regula el funcionamiento de los poderes públicos y los
derechos fundamentales de los argentinos. Se dividen en: poder judicial,
ejecutivo y legislativo. Los mismos son tomados de las ideas liberales.
En un nivel
inferior encontramos normas generales como las Constituciones Provinciales, las
leyes provinciales, decretos nacionales y provinciales, ordenanzas municipales,
resoluciones administrativas nacionales, provinciales, municipales, etc. Si
continuamos descendiendo encontraremos normas particulares o individuales que
se fundan en aquellas normas de nivel superior, como las sentencias judiciales
y las normas generadas entre particulares en las relaciones jurídicas en que
están autorizados a hacerlo.
En la sociedad actual el derecho se aplica en determinadas
situaciones pero no siempre las leyes que se dictan son las que favorecen el
interés de la misma. Por esto se genera un ambiente de descontento social y de
falta de confianza en el sistema jurídico en vigencia, ya que en casos
concretos la ley demora en actuar, no existe la condena a tiempo, no se escucha
a los intereses generales, y si bien existe la ley a veces, no se da el
cumplimiento ni posterior sanción.
