Trabajo realizado por: Diego Da Silva, Adrian Espindola y Mauro Abad. 3º año de profesorado de Historia.

1.            Bidegain, Carlos María.: “Cuadernos del curso de Derecho Constitucional”.

Historia y Teoría de la Constitución.

Abeledo Penot 1986. Bs As.

Capítulo III

LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCION.

I.             NOCION. ANTECEDENTES

110. En los regímenes de constitución flexible, no deja de tener vigencia el principio de supremacía, pero se hace efectivo por medios tan informales como la misma constitución (sentimientos de respeto y veneración a las antiguas instituciones).

La constitución argentina lo consagra en un doble aspecto: 1º, supremacía de la constitución sobre todo el ordenamiento jurídico (federal y provincial); 2º, supremacía del orden jurídico federal (leyes, reglamentos, decretos, sentencias y demás manifestaciones licitas). Este segundo aspecto se relaciona con la forma de estado federal adoptado.

II.            EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:

DIVERSOS REGIMENES.

112. Del carácter supremo de la constitución se deriva lógicamente la ineficacia o invalidez de los actos contrarios a ella, que se denominan “inconstitucionales” o “anticonstitucionales”.

Dada la posibilidad de actos de grado jerárquico inferior contrarios a la formación positiva suprema, se requiere un régimen de control de constitucionalidad.

113. El control político, se ejerce en dos formas principales: 1. Los procesos políticos generales (control de la prensa, los partidos, la opinión pública en general, las elecciones, etc.), y 2. En otros se confía también a órganos jurisdiccionales de extracción política, que no forman parte de la administración de justicia.

114. La otra forma de control político se realiza por órganos especialmente creados para cumplir esa función. Se crean así instituciones que aunque asumen las apariencias y no forman parte del poder judicial.

115. Son características generales del control político a cargo de órganos de este tipo: 1. Su campo limitado de control que, por ejemplo, en Francia se no reduce a cuestiones sobre invasiones de las leyes o reglamentos en esferas de competencia ajenas a las propias. 2. La limitación del derecho de promover su intervención, que corresponde por lo general a órganos públicos (Presidente, Primer Ministro, Consejos Regionales, Defensores del Pueblo). Por lo general, no se reconoce a los jueces la atribución de pronunciarse sobre la cuestión de constitucionalidad.

116. El régimen de control librado a la opinión pública y al juego de las elecciones reclama, para que sea eficaz, una desarrollada educación y conciencia política en el pueblo.

El control político por órganos jurisdiccionales especiales es limitado, complicado y lento, para los particulares afectados.

117. Frente al control político se destaca el judicial, que es uno de los rasgos más sobresalientes de la constitución norteamericana, adoptado por casi todos los países americanos. Los jueces, en consecuencia, no declaran en términos generales, que una ley o acto administrativo o contrato es inconstitucional (aunque expresiones de este tipo sean usuales en sentencias y comentarios), sino que se limitan a abstenerse de aplicar la norma inferior en el caso concreto de que se trata, por hallarlo en contradicción con una norma superior que tiene el deber de aplicar.

A favor del sistema de control judicial se señalan su correcta fundamentación lógica y otras ventajas: el examen de la constitucionalidad de un acto cualquiera plantea una cuestión jurídica y ningún órgano estatal está en mejores condiciones que el juez de afrontar esa tarea, por su conocimiento del derecho y sus hábitos espirituales, que tienden a la imparcialidad de sus juicios, en procedimientos públicos y contradictorios que culminan en una sentencia que tiene la obligación de fundar.

El funcionamiento del control judicial ha sido satisfactorio y en la mayoría de los países americanos no sería deseable su sustitución por el control político exclusivo. Pero debe llamarse la atención sobre algo que no ha sido destacado suficientemente: que tanto en los Estados Unidos como en la Argentina, el control judicial no es excluyente ni exclusivo, sino combinado con el control político.

118. Dijimos que hay dos formas principales de promover el control de con constitucionalidad: por vía de acción o de excepción.

La acción declarativa de inconstitucionalidad permite atacar directamente la validez del acto, en un proceso especial que tiene ese preciso objetivo. Unas veces se otorga solamente a favor de ese preciso objetivo. Unas veces se otorga solamente a favor de órganos públicos y otras también a favor de particulares (exigiéndose o no que justifiquen su interés individual en la anulación).

La otra forma de promover el control es por vía de excepción o defensa. En un proceso judicial cualquiera, en el que se surge la probabilidad de que el juez aplique una norma, ésta opone como excepción o defensa la inaplicabilidad de la norma o de la sentencia, por estar en conflicto con otra norma superior que ampara sus derechos.

119. Por último, los efectos del control pueden variar. En algunos sistemas, declarada la inconstitucionalidad de la norma ésta pierde vigencia erga omnes, siendo sus efectos equivalentes a los de la derogación.

III. FORMULACIÓN DE LA DOCTRINA DEL CONTRO JUDICIAL: MARBURY Y MADISON.

120. La constitución de los Estados Unidos nada dice expresamente sobre el órgano competente para hacer efectiva la supremacía de la constitución consagrada en el artículo VI, cláusula 2º. Pero desde la época colonial habían ejercido el control de validez de las leyes locales con relación a las cartas reales y después de la revolución en numerosos casos continuaron haciéndolo, dando primacía a las constituciones dictadas por los nuevos estados. Hasta 18903 sigue siendo tema de controversia si los jueces estaban facultados para negarse a aplicar leyes del Congreso. Entre 1799 y 1800 algunos tribunales federales inferiores ejercieron esa autoridad, pero solo en 1803 la Corte Suprema tuvo ocasión de pronunciarse. Ello ocurrió en el caso Marbury, quedando firmado uno de los rasgos esenciales del sistema constitucional de ese país que el nuestro ha “adoptado”.

121. El razonamiento del fallo sigue estos lineamentos:

1.            La constitución tiene carácter supremo, siendo en cambio limitadas las facultades de los órganos gubernativos; si la legislatura pudiera alterar la constitución por una ley ordinaria, la constitución escrita sería un intento absurdo de limitar un poder ilimitable por naturaleza;

2.            Es función de los jueces establecer qué ley ha de ser aplicada en cada caso y cual no; cuando el conflicto se plantea entre la constitución y una ley, se encuentra ante esta disyuntiva: o aplica la ley sin tener en cuenta la constitución o aplica la constitución sin tener en cuenta la ley;

3.            La constitución dispone que los jueces prestaran juramento comprometiéndose a desempeñar sus obligaciones conforme a ella y resulta evidente que la constitución gobierna no solo la conducta de la legislatura, sino también la de los jueces;

4.            La constitución es que una ley repugnante a la constitución es inválida y que los tribunales, como los otros departamentos del gobierno, están obligados a aplicar la constitución.

IV.          EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO.

A.           Control judicial: alcances, requisitos, efectos.

123. El articulo 100 CN atribuye a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la nación, “el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos regidos por la constitución y por las leyes de la nación, con la reserva hecha en el inciso 11 del artículo 67; y por los tratados con las naciones extranjeras”.

De este modo se pretende hacer efectiva la supremacía de la constitución y del orden nacional consagrado por el artículo 31 CN.

125. Las características del control judicial en nuestro país son las siguientes:

1.            Su ejercicio corresponde a todos los jueces, nacionales y provinciales, de cualquier fuero y jurisdicción, pero la Corte Suprema es la intérprete final  cuando ejerce su competencia o en grado de apelación (ordinaria y extraordinaria).

2.            El control se aplica no solo a las leyes sino también a todos los actos de los poderes públicos federales y provinciales y a los tratados. También los actos de particulares son controlables. En principio, las reformas  a la constitución no escapan a ese control, si bien se discuten sus alcances en relación con la doctrina de la no judiciabilidad de las “cuestiones políticas”.

3.            La función ejercida por los jueces sobre el particular es judicial y no política. No consiste en una función de control directo de los actos públicos y particulares respecto a su conformidad con la constitución. Esta nota es esencial para que se comprendan los alcances y limitaciones del control judicial, derivándose de ella las siguientes modalidades:

A.           Se promueve generalmente por la vía de excepción  o de defensa en los legítimos comunes por aquel a quien perjudicaría la aplicación en el pleito de la norma impugnada.

B.            Debe ejercerse a pedido de parte interesada. Los jueces no pueden, sino excepcionalmente, plantear de oficio la cuestión de inconstitucionalidad de la norma aplicable sometido a su decisión.

C.            Es necesario que la cuestión se plantee en una causa vinculada a una situación de hecho real y concreta y no meramente hipotética, porque no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas.

D.           La cuestión plantada debe ser judicial.

E.            La Corte ha mantenido en todos los tiempos una actitud prudente en el uso de su atribución. La Corte considera obligación primaria de los jueces cumplir las leyes, siendo necesario que se compruebe una oposición clara e ineludible con la constitución para que se admita lo contrario.

B.            Control político. No judiciabilidad de las “cuestiones políticas”.

127. El control judicial de la constitucionalidad no es excluyente, porque también compete a los órganos políticos del gobierno, a los voceros de los variados grupos sociales y a las personas individuales.

128. El control político se ejerce por medios institucionalizados o no institucionalizados.

                Hay dos principales especies de control político institucionalizado: por una parte, el que realizan los órganos políticos del gobierno (Congreso y presidente); y por la otra, el que se cumple en ocasión de las elecciones.

El presidente presta juramento de “observar y hacer observar fielmente la constitución de la nación argentina” (art. 80 CN) y los senadores y diputados el de “obrar en todo de conformidad a lo que prescribe esta constitución”.

La otra especie de control político institucionalizado corre por cuenta del electorado: le corresponde elegir directa o indirectamente a los titulares de los órganos políticos, lo que le da la posibilidad de reemplazar a los autores de actos inconstitucionales por otros que prometan la modificación o derogación de esos actos.

Los medios no institucionalizados se manifiestan principalmente en la crítica individual y colectiva de los actos del gobierno (político y judicial), al amparo de los derechos de libre expresión, asociación, reunión y petición.

129. Tampoco es exclusivo el control judicial. Hay algunas partes de la constitución que están exentas de su protección y confiadas únicamente al correcto funcionamiento de los controles políticos.

130. Es facultad inherente al ejercicio de toda competencia, la selección de informaciones, la apreciación de la conveniencia y oportunidad del acto, la confrontación de opiniones, etc. Todos esos elementos son privativos de los órganos competentes y reservados a su discreción.

V.           SUPREMACÍA DEL ORDEN JURIDICO FEDERAL.

139. El artículo 31 CN consagra la supremacía del orden jurídico federal sobre el de las provincias, en tanto sea conforme con la constitución nacional. Las leyes y demás actos constitucionales de las autoridades públicas federales prevalecen sobre las constituciones, leyes y demás actos de las autoridades provinciales.

141. Es la materia de controversia la ubicación jerárquica del tratado incorporado al derecho interno, cuando entra la colisión con otras nomas de este.

Aftalion “Introducción al Derecho. Conocimiento Científico”. Penot 1999.

Libertad y responsabilidad: la dignidad de la persona  supone su libertad para optar por un proyecto de vida intransferible y único en un amplio marco que el derecho debe garantizar.  Pero como la persona se realiza en la sociedad, inmersa en estructuras normativas, su accionar puede verse limitado por estas, configurándose la libertad jurídica que, en cuanto tal, está  limitada por tales normas.

La libertad aparece, entonces, como el supuesto de toda formación al mismo tiempo que se encuentra limitada por esta.

La acción humana: el objeto de toda regulación jurídica es la conducta humana .el derecho se refiere solo a conductas, al obrar del hombre en cuanto sujeto de regulación jurídica.

Algunos autores asignan a la acción humana la característica de ser un tramo de la conducta, y entienden que la primera es un simple acto mientras que la segunda denota una sucesión de estos que conformaría un comportamiento de mayor permanencia.

Normas de conducta. Caracteres y clasificación: el hombre, como único ser capaz de realizar comportamientos, en su carácter de ser personal y social, se encuentra sometido a los siguientes complejos normativos: 1) normas religiosas; 2) normas morales; 3) normas jurídicas; 4) normas del trato social o convencionalismos sociales.

 La actividad humana también está regida por otras “normas”, que son reglas del arte o principios de la habilidad que indican o muestran los medios que son necesarios poner en práctica para conseguir del mejor modo un determinado fin, como por ejemplo, la construcción de un edificio. Estas son las llamadas reglas técnicas que pueden distinguirse de las otras normas enunciadas preferentemente a las que suele llamarse normas éticas ,en función del diferente punto de vista con el que enfocan a la conducta humana , o sea , el de la técnica y el de la ética.

Derecho y moral: derecho y moral son dos sistemas normativos  de la conducta humana. Se trata de un tema complejo que desde la antigüedad preocupa a juristas y filósofos del derecho, habiéndose abordado su caracterización, distinción o identificación  y relaciones desde muy diversos  puntos de vista.

El autor español Eusebio Fernández, en una interesante síntesis, enuncia al menos tres tesis respecto de la vinculación entre derecho y moral, según se los identifique, se los separe o se los relacione.

La primera posición sostiene que derecho y moral se confunden al tiempo que se da una total subordinación del primero con respecto  a la segunda, de modo tal que no cabe la posibilidad de concebir normas  jurídicas contrarias a la moral. Como nos describe Eusebio Fernández, la moral seria el círculo exterior y el derecho el círculo interior.

El derecho es una parte de la moral.

Las normas jurídicas serian una parte de las normas morales o, dicho de otra manera, son exigencias morales que importan a la convivencia, dotadas de coercitividad.

 La segunda tesis es contraria a la anterior en el sentido que sostiene una separación tajante entre ambos ordenes normativos .una norma jurídica no tiene que ser necesariamente moral ,ni viceversa ,no se trata de criterios normativos contradictorios sino solo independientes.

Este modelo encuentra su expresión, por ejemplo, en el positivismo jurídico de Kelsen quien defiende una absoluta separación entre la moral y el derecho.

El ordenamiento jurídico: el ordenamiento jurídico está compuesto por la totalidad de las normas jurídicas positivas. Estas se encuentran ordenadas (no aisladas o meramente yuxtapuestas)

El derecho, la libertad y la vida humana. La teoría de los objetos. ( Abelardo Torré)

El derecho: deriva del latín directus, participativo de dirigere, dirigir, alinear, encauzar.

Esta palabra debe decirse designando, las leyes y demás normas o reglas de conducta que rigen la convivencia humana, normas que, son obra del hombre y por lo tanto, un objeto cultural, es decir, una parte de la cultura. Después de lo dicho creo haber aclarado que es éste el sentido autentico y técnico-jurídico de la palabra derecho, razón por la cual debe ser empleada con ese significado, en el ámbito de la filosofía del derecho y las ciencias jurídicas.

El derecho no abarca toda la conducta humana, sino parte de ella. En efecto, pudiendo ser ésta aislada o social, fácil es ver que el derecho se refiere a la conducta social del hombre, o conducta interhumana, o más precisamente aun, a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. Después de esta aclaración referente al objeto del derecho, cabria decir con más exactitud, que el derecho es el sistema de normas coercibles, que rigen la conducta humana en su interferencia intersubjetiva.

Teoría del orden jurídico: Merkl, discípulo de Kelsen, comparó esta estructura con una pirámide, y por la difusión y éxito de esta comparación, se habla de pirámide jurídica como símbolo de cada orden jurídico singular y aun del internacional, en el que resultan armonizados todos aquellos. Ahora bien, en dicha pirámide, las normas se distribuyen en las distintas gradas, que se escalonan desde el vértice hasta la base, disminuyendo en el mismo sentido su generalidad, es por ello que mientras en el plano más alto se encuentran las normas constitucionales, en la base de la pirámide se hallan las normas individuales. Entre ambos extremos, se encuentran los tratados internacionales, leyes, los decretos del poder ejecutivo, etc.

Los valores jurídicos: si consideramos que los valores jurídicos son varios, cabe ampliar esta afirmación, diciendo que toda norma jurídica constituya un punto de vista sobre todos los valores jurídicos, también llamados “ideales jurídicos”. En conclusión, podemos decir que el derecho encierra una valoración de conductas, hecha en función no sólo de la justicia, sino también de todos los demás valores jurídicos (orden, seguridad, paz, etc.)

La justicia: una concepción muy generalizada – también el uso común- distingue netamente el derecho de la justicia, y considera a esta última como a un ideal que orienta lo primero. Se habla así de “derecho justo” (Ej.: el voto femenino) y de “derecho injusto” (Ej.: la esclavitud). Existen diferentes tipos de justicia:

_ Justicia legal o positiva, con referencia a la justicia concretada en las leyes y el derecho en general.

_ Justicia social, como ideal de una más igualitaria distribución de la riqueza social, obtenida con el trabajo de todos.

_Sentimiento de justicia, se denomina así a la facultad que tienen todos los hombres de valorar el derecho vigente, distinguiendo la justicia o injusticia de un acto o norma jurídica cualquiera.

La equidad: _ Juzgar conforme a derecho o según derecho; con este método el juzgador debe resolver el conflicto ajustándose a una norma o normas preestablecidas.

_Juzgar por equidad; el juzgador no está sometido a una norma predeterminada, sino que resuelve de acuerdo a su personal criterio de justicia, siempre y cuando dicho criterio sea reconocido por la comunidad, como susceptible de construir una norma general para la solución de casos semejantes al resuelto.

La equidad no es simplemente la justicia del caso particular como suele decirse, en efecto, para ser más preciso cabria definirla como la justicia del caso particular, inspiradora de una decisión que la comunidad acepta, como norma general válida para solucionar casos semejantes al resuelto.

2.            En la puesta en común, hemos observado y concluido que los textos abordan el sistema juridico, y decidimos producir el siguiente texto en base a dicho sistema; pero no siguiendo una estructura sino basándonos en el sistema jurídico adquirido por la republica argentina.

Para comenzar diferenciaremos los dos sistemas que existen ( common low y el continental).

El sistema jurídico continental, se basa sobre todo, en la normativa emanada por los poderes legislativo y ejecutivo. De estos órganos proceden normas dotadas de una legitimidad democrática que son interpretadas y aplicadas por el poder judicial.

La norma jurídica, que es genérica, surge de la ley y es aplicada en todos los casos por los tribunales.

El sistema de Derecho anglosajón (common law) se basa, en el análisis de las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus tribunales superiores y en las interpretaciones que en estas sentencias se dan de las leyes, por esto las leyes pueden ser ambiguas en muchos aspectos, ya que se espera que los tribunales las clarifiquen Por otro lado, existen interpretaciones judiciales que crean figuras jurídicas nuevas, lo que en un principio era la norma, pero hoy es la excepción, sin embargo se mantiene la nomenclatura y se conoce como delito estatutario, por ejemplo, al delito creado por la ley.

Debemos mencionar el sistema anglosajón es poco enseñado en las escuelas y no muchos países adquirieron este tipo de sistema, sino que optaron por el continental, como es en el caso de la República Argentina y del cual hablaremos a continuación dando un pantallazo de este sistema continental en nuestro país

La norma suprema del derecho argentino es la Constitución Nacional Argentina que regula el funcionamiento de los poderes públicos y los derechos fundamentales de los argentinos. La Constitución, además de poseer carácter de norma jurídica directamente aplicable por el Poder Judicial, goza de una supremacía material que condiciona los contenidos del resto de norma. La división de poderes, idea fundamental en el pensamiento liberal, es el eje del sistema político; l poder judicial está conformado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y demás tribunales inferiores. Toda norma jurídica que sea parte del ordenamiento argentino estará sometida a un requisito de validez que no se debe oponer a la Constitución. El control de constitucionalidad de las normas es realizado por todos los jueces de cualquier fuero o instancia, lo que se denomina control de constitucionalidad jurisdiccional.

3. Trabajo realizado por: Diego Da Silva, Adrian Espindola y Mauro Abad. 3º año de profesorado de Historia.